【典型案例】

　　林某，某市大型國有企業原副董事長，2014年11月升任董事長。王某為某民營公司實際控制人，其公司一直與該國有企業存在業務往來。在林某升任董事長后，為了在某項業務上獲得林某照顧，2015年3月，王某送給林某100萬元現金。林某心知肚明，并收下該100萬元。2015年6月，林某將該100萬元退還給王某。2018年，王某因其他案件被留置，檢舉揭發該情況。后林某承認此事并交代稱：十八大后反腐力度不斷加大，其在收受王某錢款后一直猶豫是否將錢款退還給王某，最終，其下決心退還。在此過程中，林某沒有給王某公司提供過明顯幫助。

　　【分歧意見】

　　本案爭議點是，林某是否成立受賄罪？

　　第一種意見認為，林某沒有幫助對方謀得利益，并在三個月內退還了錢款，屬于司法解釋中規定的“及時退還”，不成立受賄罪。

　　第二種意見認為，林某明知對方有請托事項，并且收受請托人錢款三個月后才退還，不屬于“及時退還”，而屬于受賄既遂，退贓應作為從輕情節予以考慮。

　　第三種意見認為，林某明知對方有請托事項，并收受他人錢款，但鑒于其在相對較短的時間內主動退還了錢款，且退還的動因不是被動的，而是內在的、主動的，在實踐中，應落實“懲前毖后、治病救人”的方針，結合林某其他違紀違法情況、認罪悔錯態度等因素綜合把握。

　　【評析意見】

　　筆者傾向第三種意見，結合案例，分析如下。

　　一、對“及時退還或者上交”中“及時”的理解把握

　　2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”該司法解釋從正反兩方面，對構成受賄犯罪和不構成受賄犯罪做出界定。但究竟多久屬于“及時”，解釋中并未明確，導致實踐中在認定“返還財物”行為時，出現諸多爭議。如上述案例中，一個爭議焦點就在于三個月是否屬于“及時”。

　　要想準確把握“及時”的含義，不能僅從字面上理解，而必須了解《意見》制定的初衷。“兩高”之所以作出上述規定，目的是將雖然客觀上實施了收受他人財物，但主觀上不具備受賄意愿的行為排除于刑罰之外。比如，請托人強行留下財物后即離開，或者行為人不清楚請托人給予財物的價值，事后才發現財物貴重等等。這種情形下，由于行為人不具備主觀受賄故意，根據刑法主客觀相統一原則，不能認定為受賄犯罪。與此同時，為了防止放縱主觀具有受賄意愿，后因自身或關聯人員被查而掩飾犯罪退還財物的行為，司法解釋又從反面作出規定，堵塞了法律適用中可能出現的漏洞。

　　在深刻理解該規定目的基礎上，就能發現“及時”除了是一個客觀時間概念外，其更本質的特征是法律列舉的一種反映行為人主觀故意的客觀證據。因此，判斷是否“及時”的關鍵不在于時間長短，而在于行為人對受賄行為的真實主觀意愿。由此，可將“及時”分為兩種類型：一種是在相當短的時間內，比如一兩天之內將財物歸還，這足以推定行為人主觀上缺乏受賄故意；另外一種類型是時間稍微長一些，但有其他證據證明行為人主觀確實有退還或上交的意愿，只是由于客觀條件限制，退還上交時間有所拖延。比如，國家工作人員收受財物后，立即到外地出差，回來后才予以退還。在實踐中，可以結合其他因素，一并判斷行為人收受財物時的主觀意愿，如收受財物時的表現，是否明確拒收；退還財物前的表現，是否積極聯系請托人，表達退還意思或有退還行為等。本案顯然不屬于上述兩種情形，不應認定為“及時”退還。

　　二、“空白地帶”為司法解釋有意所留

　　除了《意見》中提到的正反兩方面退還或上交情況外，實踐中大量的情況是介于二者之間：行為人收受財物時具備受賄故意，但經過一段時間后，由于各種主客觀因素變化，最終在案發前將財物退還給請托人，這種行為究竟應如何認定，給實踐帶來很多困惑和爭議，上述案例就屬于此類。實際上，在制定《意見》時，“兩高”的起草者并非沒考慮到這種情形，而是認為這種情形的認定比較復雜，有意在司法解釋中不予明確，而是交由實踐部門具體把握。《意見》起草者之一劉為波對此解釋道：“有意見認為，收受他人財物，雖未及時退還或者上交，但案發前自動退還或如實說明情況上交的，可不以受賄罪處理，其中為他人謀取利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定定罪處罰。該意見在認可此種情形性質上已經構成犯罪的同時主張處理上一般不作為犯罪處理，主要考慮是：貫徹寬嚴相濟的刑事政策，并充分發揮司法的感化、教育功能，節約司法成本，提高辦案效率。而且，為他人謀利行為造成重大損失，構成瀆職等其他犯罪的，還應當依法追究相應刑事責任，在客觀效果上并不會輕縱犯罪。經研究，此種情形不作為受賄犯罪處理，有其一定的實踐合理性，但于法無據，而且，社會效果如何，會不會出現先收錢再觀望的情況，也是一個疑問，故《意見》未作規定，實踐部門可以結合收受時間長短、數額大小等具體個案情況，依法作從輕或無罪處理。”

　　三、如何把握“空白地帶”的行為認定

　　毋庸置疑，單純從理論上講，除確實缺乏主觀故意的情形外，只要行為人明知請托人有謀利事項，且實施了收受財物的行為，就已經構成受賄犯罪既遂，退贓情節僅作為量刑情節予以考慮。但任何理論都需要適應實踐的需要，也正因如此，最高法在出臺上述司法解釋時，才有意留出“空白地帶”，給實踐留有一定裁量空間。

　　那么實踐中，如何把握“空白地帶”的入罪標準，才能收到較好的效果呢？筆者認為，要想真正發揮法律條文“社會關系調節器”的作用，不能機械地搞一刀切，簡單地將“不及時”退還的行為都認定為犯罪既遂，而應在“懲前毖后、治病救人”方針指導下，具體把握“收受財物后退還、上交行為”罪與非罪的標準，抓住行為人退還財物時心理狀態這個關鍵，綜合考慮其他因素，統籌運用紀法手段，確保案件既定性準確，又能收到良好的效果。在具體實踐中，可以重點考慮以下幾個因素：

　　行為人退還、上交時的心理狀態。一般而言，行為人退還或上交財物的原因是多方面的，但最終能夠判斷出退還或上交行為究竟是個人的主動選擇，還是有某種原因迫使其不得已而為之，是主動多一些還是被動多一些，這是應考慮的首要因素。比如，行為人在收受財物后的一段時間內，由于接受警示教育，深受警醒，或是由于家庭發生變故、突發疾病等原因，認為平平安安才最重要，于是主動選擇退還或上交財物，雖然引發該行為的動機必然有恐懼、擔心被查處等因素，但總體而言，行為人退還財物是主動的、真心的，屬于迷途知返、自行悔錯，從效果上綜合考慮，可不認定為受賄犯罪，由紀委監委以第三種形態處置更為妥當。相反，如果行為人收受了多名請托人財物，但僅將一人財物退還，此時退還的動因中，不信任請托人或擔心被查處或感覺無法“辦成事”的比重就更大，其退還行為具有一定的被動性和僥幸性，應考慮認定為受賄既遂后的退贓。

　　退還時間、財物數額、謀利事項是否完成、行為人悔罪態度、其他受賄犯罪事實情況等幾個方面，應作為輔助考慮因素。一般而言退還時間越早，反映悔罪程度越大，退還時間越接近案發時間，悔罪程度越小；如果收受的財物數額屬于司法解釋規定中的“特別巨大”，退還或上交的時間又較長，則在從寬處理時需要謹慎對待；行為人是否為請托人完成了謀利事項，所謀利益是不是非法利益，以及行為人悔罪態度、其他受賄犯罪事實等，也應納入考慮因素。

　　總體而言，實踐中對于收受財物后退還不夠及時行為的認定，需要執法者、司法者秉承實事求是、心底無私的精神，堅持大局思維、法治思維相統一，依規依紀依法裁量，如此方能遵循罪刑法定的精神實質，方能真正發揮好法律“社會關系調節器”的作用。

　　（艾萍 作者單位：中央紀委國家監委第十三審查調查室）